一、 什么是商業(yè)秘密

對(duì)于企業(yè)而言，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中必然會(huì)出現(xiàn)一些不愿對(duì)外透露的商業(yè)信息，包括經(jīng)營(yíng)信息與技術(shù)信息，這些信息就是保密協(xié)議的對(duì)象——商業(yè)秘密。在技術(shù)領(lǐng)域，新的技術(shù)方案可以申請(qǐng)專利，但由于專利的保護(hù)是有一定期限的，有些企業(yè)希望先進(jìn)的技術(shù)方案可以長(zhǎng)期被自己獨(dú)占，則會(huì)選擇不申請(qǐng)專利，而是以商業(yè)秘密的形式進(jìn)行保護(hù)，可口可樂(lè)的配方就是最典型的商業(yè)秘密。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款的規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息?！惫噬虡I(yè)秘密有三大特征：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值、采取相應(yīng)保密措施。

1、不為公眾所知悉

“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)理解本領(lǐng)域的一般人員不普遍知曉，而不是嚴(yán)格到任何人都不知道。即非“公知信息”或“公知技術(shù)”。 一項(xiàng)為公眾所知、可以輕易取得的信息，無(wú)法藉此享有商業(yè)上的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，法律亦無(wú)需給予保護(hù)；一項(xiàng)已經(jīng)公開的秘密，會(huì)使其擁有人失去在競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)，同樣也就不再需要法律保護(hù)。

國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第二款指出：“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。 “公眾”當(dāng)然不是泛指社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而是指該信息應(yīng)用領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者，即同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。

2、具有商業(yè)價(jià)值

如何理解“具有商業(yè)價(jià)值”？過(guò)去人們普遍認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密的行為就相當(dāng)于“偷”，那么值得“偷”的東西一定是”值錢的“、“實(shí)用的”。所以我國(guó)1993年生效的第一部《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于商業(yè)秘密的定義是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。直到2017年修定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》才將商業(yè)秘密的定義改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值、采取相應(yīng)保密措施”三個(gè)要素。

比較1993年和2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于商業(yè)秘密的定義，可以明顯看出，“具有實(shí)用性”被刪除了，而“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益”與“具有商業(yè)價(jià)值”的內(nèi)涵是基本一致的。

成功的技術(shù)方案毫無(wú)疑問(wèn)是有商業(yè)價(jià)值、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的，那么失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)呢？失敗的數(shù)據(jù)當(dāng)然也有一定的價(jià)值。比如愛迪生在改進(jìn)燈泡的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)成百上千次的嘗試才找到了最合適的碳絲直徑。假設(shè)在愛迪生找到最佳直徑之前有人竊取了他失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，就能節(jié)約大量的時(shí)間，避免無(wú)效的重復(fù)勞動(dòng)，甚至可能比愛迪生更早完成這一項(xiàng)改進(jìn)發(fā)明。因此失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)也可能具有商業(yè)價(jià)值。

“具有商業(yè)價(jià)值”指的就是能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益，或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

3、采取相應(yīng)保密措施

對(duì)于保密措施，一般認(rèn)為只要有與實(shí)際情況相匹配的措施就可以，畢竟任何措施都不可能嚴(yán)密到萬(wàn)無(wú)一失，通俗而言即“只防君子不防小人”。但如果權(quán)利人對(duì)一項(xiàng)信息沒(méi)有采取保護(hù)措施，對(duì)該項(xiàng)信息采取放任其公開的態(tài)度，則說(shuō)明他自己就不認(rèn)為這是一項(xiàng)商業(yè)秘密，或者其并不要求保護(hù)。具體措施可以參照以下內(nèi)容：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；
　?。?）建立系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)章制度，并對(duì)全體員工公示（明示）；
　?。?）設(shè)定警示區(qū)域、警示標(biāo)記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對(duì)員工、來(lái)訪人員的活動(dòng)區(qū)域加以限制；
　　（4）對(duì)商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等進(jìn)行專門檔案管理，對(duì)作廢文件、資料進(jìn)行專門處理；
　?。?）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級(jí)；
　　（6）專人使用和管理特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；
　?。?）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

二、保密協(xié)議要點(diǎn)

1、明確保密信息范圍

企業(yè)在約定保密內(nèi)容時(shí)，務(wù)必把需要保密的對(duì)象、范圍、內(nèi)容和期限等明確下來(lái)，最好通過(guò)列舉的方式列明所有需要保密內(nèi)容，否則很容易因約定不明引發(fā)訴訟糾紛。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時(shí)期，保密范圍、內(nèi)容也有所變化，應(yīng)及時(shí)修改保密協(xié)議內(nèi)容。

2、明確保密主體

就權(quán)利人內(nèi)部而言，商業(yè)秘密的保密主體一般僅限于涉密崗位的員工。對(duì)于保密崗位和技術(shù)崗位，要求其不得披露、贈(zèng)與、轉(zhuǎn)讓、銷毀或者協(xié)助第三人侵犯公司的商業(yè)秘密。除上述涉密崗位以外，不必然承擔(dān)保密義務(wù)的員工在工作中有意或無(wú)意獲悉公司秘密時(shí)，也應(yīng)該列入保密主體的范圍，承擔(dān)保密責(zé)任。此外，那些掌握了商業(yè)秘密的員工家屬、朋友，對(duì)保守商業(yè)秘密也應(yīng)該負(fù)有同等義務(wù)。

對(duì)于企業(yè)的合作方，例如供應(yīng)商等，難以通過(guò)與合作方的員工一一簽訂保密協(xié)議，但可以在雙方的合同中增加保密條款，要求合作方保守商業(yè)秘密。

3、約定保密期限

保密協(xié)議中應(yīng)明確約定保密期限。雖然法律規(guī)定員工保守秘密的義務(wù)不因勞動(dòng)合同的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過(guò)期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務(wù)的起止時(shí)間，以免引起不必要的糾紛。

4、明確雙方的權(quán)利、義務(wù)

在保密協(xié)議中應(yīng)明確約定如何使用商業(yè)秘密、涉及商業(yè)秘密的職務(wù)成果的歸屬、涉密文件的保存與銷毀方式等內(nèi)容，有特殊條款的還應(yīng)以列舉方式進(jìn)行約定。

此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，保密協(xié)議中不得直接設(shè)定違約金，若約定違約金存在被認(rèn)定為無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。但這并不意味著保密協(xié)議中不可約定違約責(zé)任，保密協(xié)議中可約定違反保密義務(wù)的賠償內(nèi)容以及計(jì)算賠償數(shù)額的方式。

5、確定糾紛管轄機(jī)構(gòu)

依據(jù)最高院《關(guān)于印發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告的通知（2009）》(法[2010]173號(hào))第四十條規(guī)定“當(dāng)事人以違約為由主張權(quán)利，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)通過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序解決；如以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，法院可直接予以受理”，據(jù)此建議企業(yè)在保密協(xié)議中約定救濟(jì)條款，并結(jié)合企業(yè)情況，選擇合適的救濟(jì)途徑。

保密協(xié)議中可以約定爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)，但爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)必須確定、唯一，不能既約定選擇仲裁機(jī)構(gòu)又約定選擇法院，不能既約定選擇A地又約定選擇B地的仲裁機(jī)構(gòu)或法院，否則該條款無(wú)效。